SWAPS: ¿aún es posible reclamarlos?.

En la última década, los Swaps han generado bastante litigiosidad y han dado lugar a una amplia jurisprudencia. Pero, ¿es posible a día de hoy reclamarlos y quién los puede reclamar?.

Los Swaps o permutas financieras se popularizaron entre los años 2005 y 2009, justo antes de la crisis bancaria y de que el Euribor empezara a encadenar descensos consecutivos. Las entidades bancarias ofrecieron este tipo de productos tanto a empresas como a particulares bajo la apariencia de un seguro de cobertura frente a posibles subidas del tipo de interés. 

Técnicamente, puede definirse como Swap aquel contrato bilateral por el que las partes se comprometen a intercambiar, en unas fechas prefijadas unos flujos periódicos consistentes en aplicar un tipo de interés a un nominal. Estas cantidades de dinero se calculan sobre una cantidad invariable que se denomina nocional y que no es objeto de entrega en el momento inicial, sino que funciona simplemente como referencia para el cálculo de los intercambios de las partes. Dicho de otro modo, es un contrato con un importante elemento de aleatoriedad en su resultado final y no un seguro, que es como se comercializaba por las entidades bancarias. Es cierto que el seguro depende de un elemento aleatorio – por ejemplo, un accidente de tráfico – pero sabemos qué cobertura tiene. En el caso del swap la aleatoriedad no tiene que ver con el momento sino con el resultado contable, que puede ser perfectamente perjudicial para el usuario de banca. Así las cosas, más parece que cubren los intereses del Banco que los del usuario. 

Se trata de un producto derivado financiero mediante el cual se fija un tipo fijo, por el cual, por encima del mismo la entidad deberá abonar la diferencia, mientras que por debajo de este tipo fijo, es el cliente quien asume ciegamente todo el riesgo del tipo de interés.

Este tipo de producto provocó numerosas pérdidas tanto a personas jurídicas como a particulares, que vieron impuestas estas permutas financieras por las entidades financieras, sin haber otorgado previamente la debida información. 

Pese a que en la actualidad muchos de los casos para reclamar estos derivados financieros pueden haber prescrito, lo cierto es que hay diferentes escenarios en los que sí es viable reclamar un Swap.  

Por lo que respecta a la anulación por error en el consentimiento, el Tribunal Supremo ha reiterado en varias ocasiones (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo  542/2020, de 20 de octubre de 2020) que en los Swaps no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o extinción de la relación contractual. Es en ese momento, cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. 

Así pues, sería posible interponer un procedimiento judicial si el contrato sigue vigente a día de hoy. También es posible reclamar este producto si no han transcurrido más de 4 años desde que el contrato finalizó.  

Pese a estos plazos, en el año 2019, nuestro Tribunal Supremo abrió una nueva vía de actuación para casos de Swaps y productos financieros complejos en aquellos supuestos en que el plazo de 4 años para interponer la acción de anulabilidad había trascurrido. 

En este sentido, el Alto Tribunal admitió la posibilidad de interponer una acción de responsabilidad de daños y perjuicios al amparo del artículo 1.101 del Código Civil, dado el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales por parte de la entidad financiera en la contratación de este producto. 

Así, resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo 296/2021, de 11 de mayo de 2021 señalan que: 

“Conforme al art. 1101 CC, el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable (…). 2.- Como afirmamos en la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, no cabe descartar que el incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de sus inversiones, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad. 

En este sentido nos pronunciamos en la sentencia 244/2013, de 18 de abril, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo […] sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas”.

Por lo que respecta al plazo de prescripción, debemos acogernos a lo dispuesto en el artículo 1964 del Código Civil que señala que el plazo de prescripción de las acciones personales es de 5 años. 

Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 24/2015, de 5 de octubre, que reforma el Código Civil, el plazo de prescripción de las acciones personales realizadas con anterioridad a la reforma, la fecha de prescripción de la acción de responsabilidad quedaba fijada el 29 de diciembre de 2020.

Al hablar de un plazo de prescripción, el mismo es susceptible de interrupción, por lo que si se ha remitido reclamación extrajudicial a la entidad, el mismo habría quedado interrumpido. 

En otro orden de cosas, cabe añadir que el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 331/2018, de 1 de junio, ha admitido la extensión de la nulidad de un contrato de permuta financiera al contrato de préstamo celebrado entre las mismas partes a los efectos de posibilitar el pago de las liquidaciones negativas y el coste de la cancelación anticipada del citado producto financiero, todo ello en base a la propagación de la ineficacia del contrato nulo hacia otros actos o contratos. 

Por lo que respecta a quien puede reclamar la contratación de un Swap, este incluye tanto a empresas como a particulares, pues se trata de un derivado financiero por lo que las empresas pueden reclamar por la contratación de este producto. 

En suma, en los supuestos indicados todo apunta a que cabe todavía la reclamación por los perjuicios ocasionados por este tipo de contratos que, desgraciadamente, se firmaban bajo una apariencia muy distinta de la que realmente ocultaban.