Due diligence penal en operaciones de M&A: cómo identificar y gestionar riesgos penales en la compra de empresas
Las operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A) implican mucho más que el análisis financiero, fiscal o mercantil de la empresa objetivo. En los últimos años, la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha introducido un nuevo elemento de riesgo que los compradores no pueden ignorar: la posible existencia de conductas delictivas dentro de la empresa adquirida.
Desde la reforma del Código Penal español introducida por la Ley Orgánica 5/2010 y reforzada posteriormente por la Ley Orgánica 1/2015, las empresas pueden ser penalmente responsables por determinados delitos cometidos en su seno. Esto significa que, en determinadas circunstancias, la adquisición de una compañía puede implicar asumir riesgos penales latentes, con consecuencias económicas, reputacionales y legales muy relevantes.
En este contexto, la due diligence penal se ha convertido en una herramienta esencial dentro de cualquier proceso de adquisición empresarial, especialmente cuando la operación implica estructuras complejas, presencia internacional o sectores especialmente regulados.
Qué es la due diligence penal en operaciones de M&A
La due diligence penal es el proceso de revisión y análisis jurídico destinado a identificar riesgos penales asociados a la actividad de una empresa antes de su adquisición o inversión.
Su objetivo principal es determinar si la empresa objetivo puede estar expuesta a:
- Responsabilidad penal corporativa
- Investigaciones judiciales o administrativas en curso
- Riesgos derivados de incumplimientos normativos
- Conductas potencialmente delictivas cometidas por directivos o empleados
Este análisis se integra dentro del proceso general de due diligence legal, pero con un enfoque específico en materia penal y de compliance corporativo.
Desde el punto de vista jurídico, la importancia de este análisis radica en que la responsabilidad penal de la persona jurídica puede generar sanciones muy graves, entre ellas:
- Multas de gran cuantía
- Suspensión de actividades
- Clausura de locales o establecimientos
- Prohibición de contratar con el sector público
- Intervención judicial
- Disolución de la sociedad en los casos más graves
Estas consecuencias están previstas en el artículo 33.7 del Código Penal español.
La responsabilidad penal de la empresa en el ordenamiento jurídico español
El sistema penal español reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas para determinados delitos cometidos:
- En nombre o por cuenta de la empresa
- En beneficio directo o indirecto de la misma
- Por parte de administradores, representantes legales o empleados
Todo ello está regulado en el artículo 31 bis del Código Penal.
Este precepto establece además que la empresa puede quedar exenta de responsabilidad si demuestra que ha implantado modelos de organización y gestión eficaces para prevenir delitos, conocidos como programas de compliance penal.
Por este motivo, uno de los aspectos clave de cualquier due diligence penal es analizar si la empresa cuenta con:
- Un programa de compliance adecuado
- Protocolos internos de control
- Sistemas de denuncia o canales de whistleblowing
- Procedimientos de supervisión de riesgos
La existencia —o ausencia— de estos mecanismos puede ser determinante tanto para la valoración de la empresa como para la estructura de la operación.
Principales riesgos penales que se analizan en una due diligence
La revisión penal en operaciones de M&A se centra en identificar posibles delitos que puedan generar responsabilidad para la empresa.
Entre los más relevantes se encuentran:
Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social
Uno de los riesgos más frecuentes en operaciones de adquisición es la existencia de irregularidades fiscales o de cotización.
Estos delitos están regulados en los artículos 305 y siguientes del Código Penal e incluyen conductas como:
- Defraudación tributaria
- Fraude en subvenciones
- Obtención indebida de beneficios fiscales
- Fraude a la Seguridad Social
En estos casos, la responsabilidad puede afectar tanto a las personas físicas como a la propia sociedad.
Delitos de corrupción en los negocios
Especialmente relevantes en empresas con actividad internacional o en sectores donde existe relación frecuente con administraciones públicas.
Entre ellos destacan:
- Cohecho
- Corrupción entre particulares
- Tráfico de influencias
Estos delitos pueden implicar sanciones penales severas y graves daños reputacionales.
Delitos contra los trabajadores
La normativa penal también sanciona determinadas conductas empresariales que afectan a los derechos laborales.
Por ejemplo:
- Imposición de condiciones laborales ilegales
- Riesgos graves en materia de prevención de riesgos laborales
- Contratación irregular de trabajadores extranjeros
Estos supuestos están regulados en los artículos 311 a 318 del Código Penal.
Delitos medioambientales
En sectores industriales, energéticos o agroalimentarios, los delitos contra el medio ambiente representan un riesgo significativo.
La legislación penal sanciona conductas como:
- Vertidos ilegales
- Gestión irregular de residuos
- Contaminación grave de suelos o aguas
Qué aspectos se revisan durante una due diligence penal
Una due diligence penal eficaz no se limita a revisar procedimientos judiciales existentes. Su alcance es mucho más amplio.
Entre los elementos que normalmente se analizan se encuentran:
1. Situación judicial y administrativa de la empresa
Se revisa si existen:
- Procedimientos penales en curso
- Investigaciones abiertas por autoridades administrativas
- Sanciones previas en materia penal o regulatoria
También se analizan posibles contingencias ocultas que puedan derivar en investigaciones futuras.
2. Sistema de compliance penal
Uno de los puntos centrales del análisis consiste en verificar si la empresa dispone de un modelo de prevención de delitos eficaz, conforme a los criterios establecidos por la jurisprudencia y por la Fiscalía General del Estado (Circular 1/2016).
Se analiza, entre otros aspectos:
- Mapa de riesgos penales
- Protocolos internos
- Formación en compliance
- Canales de denuncia
- Sistema disciplinario
3. Cultura de cumplimiento corporativo
Más allá de los documentos formales, es fundamental evaluar si existe una cultura real de cumplimiento dentro de la organización.
Esto incluye:
- Funcionamiento efectivo del órgano de compliance
- Independencia del compliance officer
- Supervisión por parte del órgano de administración
4. Relación con terceros y proveedores
Muchos riesgos penales surgen a través de intermediarios, agentes o socios comerciales.
Por ello se revisan:
- Políticas anticorrupción
- Procedimientos de selección de proveedores
- Controles sobre pagos y comisiones
Cómo afecta la due diligence penal a la estructura de la operación
Los resultados de la revisión penal pueden tener un impacto directo en la negociación de la operación de M&A.
En función de los riesgos detectados, pueden adoptarse diferentes medidas:
- Ajustes en el precio de compra
- Inclusión de cláusulas de indemnidad
- Creación de escrow accounts
- Condiciones suspensivas vinculadas a la resolución de contingencias
- Exigencia de implantación de sistemas de compliance
En algunos casos, la existencia de riesgos penales graves puede incluso hacer inviable la operación.
La importancia del asesoramiento jurídico especializado
Las operaciones de adquisición empresarial requieren un análisis multidisciplinar que combine derecho penal, mercantil y compliance corporativo.
Una due diligence penal correctamente estructurada permite:
- Detectar riesgos antes de cerrar la operación
- Proteger al comprador frente a responsabilidades futuras
- Establecer mecanismos contractuales adecuados
- Garantizar la seguridad jurídica de la transacción
En un entorno regulatorio cada vez más exigente, la prevención de riesgos penales se ha convertido en un elemento estratégico en cualquier operación de inversión o adquisición empresarial.
Preguntas frecuentes sobre la due diligence penal en operaciones de M&A
¿Es obligatoria la due diligence penal en una operación de compra de empresa?
No existe una obligación legal expresa de realizar una due diligence penal. Sin embargo, en la práctica es una herramienta esencial para identificar riesgos de responsabilidad penal corporativa antes de cerrar la operación.
¿Puede una empresa compradora ser responsable por delitos cometidos antes de la adquisición?
Depende de la estructura de la operación. En adquisiciones de participaciones sociales o acciones, la sociedad continúa existiendo con sus responsabilidades previas, lo que puede afectar indirectamente al comprador.
¿Qué ocurre si la empresa adquirida no tiene programa de compliance penal?
La ausencia de un modelo de prevención de delitos puede aumentar significativamente el riesgo de responsabilidad penal de la persona jurídica. En estos casos, suele recomendarse su implantación inmediata tras la adquisición.
¿Quién suele realizar la due diligence penal?
Normalmente la llevan a cabo abogados especializados en derecho penal económico y compliance, en coordinación con los equipos legales que analizan los aspectos mercantiles, fiscales y regulatorios de la operación.
¿Necesita asesoramiento legal en esta materia? En Martín & Parés Abogados le ofrecemos un análisis personalizado de su situación y una respuesta jurídica adaptada a su caso.
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