Due diligence penal en fusiones y adquisiciones: qué debe incluir
La due diligence penal identifica riesgos penales que se transmiten al adquirente (art. 130.2 CP). El análisis cubre: procedimientos penales, calidad del compliance, riesgos sectoriales y gobierno corporativo. Omitirlo puede suponer asumir una imputación penal activa.
Hasta hace pocos años, la revisión jurídica previa a una adquisición empresarial se concentraba en el estado mercantil, fiscal, laboral y contractual de la sociedad objetivo. La dimensión penal no existía como área de análisis diferenciada. La Ley Orgánica 5/2010 cambió ese modelo al introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ordenamiento español, consolidada por la reforma de la Ley Orgánica 1/2015.
Desde ese momento, el artículo 130.2 del Código Penal establece con claridad que la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se traslada a la entidad resultante. La consecuencia es directa: quien adquiere una empresa puede heredar sus delitos. Este riesgo hace que la due diligence penal haya dejado de ser una opción para convertirse en un estándar de diligencia debida exigible. Desde el área de Compliance y Derecho Penal de Martín & Parés Abogados, explicamos qué debe cubrir un análisis penal riguroso en el contexto de una operación corporativa.
¿Por qué la responsabilidad penal se transmite al comprador en una fusión o adquisición?
El artículo 130.2 del Código Penal establece que la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal. Esta responsabilidad se traslada a la entidad resultante y el juez o tribunal puede moderar la pena en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable guarde con la nueva entidad.
La lógica del precepto es anticircunventiva: evitar que una empresa con responsabilidad penal latente utilice una operación corporativa para eludir sus consecuencias. El Auto de la Audiencia Nacional de 30 de abril de 2019 (AAN 246/2019) —dictado en el caso Banco Popular/Santander— aplicó este precepto para confirmar la sucesión procesal del Banco Santander en el procedimiento penal seguido contra el Banco Popular tras la operación de absorción. El tribunal razonó que si el comprador hubiera ejecutado una due diligence penal adecuada, habría detectado el riesgo y habría podido actuar en consecuencia.
Las sanciones que puede imponer un tribunal a una persona jurídica condenada se recogen en el artículo 33.7 del Código Penal e incluyen: multa por cuotas o proporcional al beneficio; disolución de la persona jurídica; suspensión de actividades; clausura temporal o definitiva de establecimientos; prohibición de contratar con el sector público; inhabilitación para obtener subvenciones; e intervención judicial. Cualquiera de estas consecuencias puede comprometer la viabilidad de la entidad resultante de una adquisición.
¿Qué debe analizar la due diligence penal?
Una due diligence penal sólida no se limita a consultar si existen procedimientos judiciales abiertos. Esa es la revisión mínima. Un análisis completo cubre al menos seis áreas distintas:
- Procedimientos penales en curso o archivados
- Calidad y eficacia real del programa de compliance penal
- Riesgos sectoriales y del ámbito de actividad
- Análisis del gobierno corporativo
- Operaciones, contratos y relaciones con terceros de riesgo
- Contingencias regulatorias con impacto penal
1. Procedimientos penales en curso o archivados
El punto de partida es verificar si la sociedad objetivo está investigada o ha sido condenada en algún procedimiento penal, ya sea como persona jurídica o a través de procedimientos en curso contra sus directivos por hechos cometidos en el ámbito de la empresa. Es igualmente relevante revisar los procedimientos archivados en los últimos cinco años: una investigación sobreseida provisionalmente puede reabrirse si aparecen nuevos indicios.
La fuente principal son las certificaciones emitidas por el propio Registro Central de Penados y el Registro Mercantil, pero la due diligence debe incluir también declaraciones de la propia sociedad, revisión del contenido de cualquier inspección de la Agencia Tributaria, la Inspección de Trabajo o los organismos reguladores sectoriales.
2. Calidad y eficacia real del programa de compliance penal
El artículo 31 bis del Código Penal establece que la empresa puede quedar exenta de responsabilidad cuando hubiera adoptado y ejecutado con eficacia, con anterioridad al delito, un modelo de organización y gestión idóneo para prevenir delitos de esa naturaleza. Por tanto, la existencia de un programa de compliance no es solo un elemento de cumplimiento interno: es el principal escudo frente a la responsabilidad penal corporativa.
La due diligence debe analizar si el programa de compliance de la empresa objetivo es real y operativo o simplemente formal. La STS 154/2016, de 29 de febrero —primera sentencia del Tribunal Supremo sobre esta materia— estableció que el fundamento de la condena a una persona jurídica es la ausencia de una cultura de cumplimiento normativo. No basta tener un manual; hay que poder acreditar que se aplica. La STS 372/2025, de 11 de abril, va más lejos y exige que la acusación pruebe el defecto organizativo: un programa bien implementado y documentado actúa como barrera procesal eficaz.
Los aspectos a verificar incluyen: existencia de órgano de compliance autónomo, mapa de riesgos penales actualizado, canal de denuncias operativo, formación de directivos y empleados, y evidencias documentales de auditorías periódicas. La norma UNE 19601:2025, actualizada en 2025, es el marco de referencia español específico para sistemas de compliance penal.
3. Riesgos sectoriales y del ámbito de actividad
No todos los sectores presentan el mismo perfil de riesgo penal. La due diligence debe identificar cuáles son los delitos más probables en función de la actividad de la empresa objetivo. Los riesgos más habituales son:
- Blanqueo de capitales y financiación del terrorismo: especialmente relevante en entidades financieras, inmobiliarias, constructoras y empresas con flujos internacionales de capital.
- Corrupción en los negocios (art. 286 bis CP): cuando la empresa opera en sectores regulados, licita contratos públicos o tiene presencia en mercados donde la corrupción es un riesgo conocido.
- Delitos fiscales (art. 305 CP): cuota defraudada superior a 120.000 euros. La empresa objetivo puede tener contingencias activas no reflejadas en su situación fiscal aparente.
- Delitos contra los trabajadores (arts. 311-318 CP): explotación laboral, condiciones ilegales de seguridad o presión sobre los derechos de los empleados.
- Delitos societarios (arts. 290-297 CP): falsedad en documentos sociales, administración desleal, imposición de acuerdos abusivos.
- Delitos medioambientales (art. 325 CP): relevante en empresas industriales, energéticas y agroalimentarias con instalaciones sometidas a autorización ambiental.
4. Análisis del gobierno corporativo
La responsabilidad penal de la persona jurídica puede surgir tanto por actos de sus representantes legales como por la omisión del deber de control sobre subordinados que cometen delitos en beneficio de la empresa. Por ello, la due diligence debe revisar la estructura de toma de decisiones: quién tiene poder de representación efectivo, cómo se delegan funciones y cuáles son los mecanismos de supervisión del órgano de administración.
En operaciones de adquisición de control, el comprador asumirá el gobierno de la entidad. Si los anteriores administradores han cometido delitos en el seno de la empresa, el comprador puede verse expuesto aunque no haya participado en los hechos. El análisis de las actas del consejo de administración y de los informes internos de auditoría es especialmente revelador en este contexto.
5. Operaciones, contratos y relaciones con terceros de riesgo
Determinadas relaciones contractuales elevan significativamente el perfil de riesgo penal: contratos con administraciones públicas sin procedimiento de licitación justificado, operaciones con países o contrapartes sujetos a sanciones internacionales, pagos a intermediarios sin justificación económica clara o relaciones con sociedades instrumentales cuya razón de ser no responde a ninguna actividad real.
La due diligence debe revisar la base contractual y la trazabilidad de los pagos realizados en los últimos tres a cinco años, con especial atención a transferencias hacia jurisdicciones de baja tributación y a pagos a personas físicas o jurídicas vinculadas con la empresa sin contrapartida evidente.
6. Contingencias regulatorias con impacto penal
En determinados sectores —financiero, sanidad, alimentación, energía— el incumplimiento de la normativa administrativa puede derivar en responsabilidad penal cuando la infracción supera ciertos umbrales de gravedad o afecta a la salud pública. La due diligence debe identificar las sanciones administrativas recibidas por la empresa objetivo en los últimos cinco años, su entidad y si alguna de ellas presenta indicios de conductas que puedan ser penalmente relevantes.
¿Cómo protege jurídicamente al comprador el resultado de la due diligence penal?
Los hallazgos de la due diligence penal tienen consecuencias directas en la estructura jurídica de la operación. Las principales herramientas de protección son:
- Cláusulas de declaraciones y garantías (reps & warranties): el vendedor declara la inexistencia de procedimientos penales ocultos. Su incumplimiento genera responsabilidad contractual.
- Cláusulas de indemnización específica (indemnities): cuando el riesgo penal está identificado pero no cuantificable, el vendedor asume la responsabilidad de cubrir las consecuencias económicas si se materializan.
- Ajuste del precio o retención en depósito (escrow): parte del precio queda retenida hasta que el riesgo penal identificado se resuelve o prescribe.
- Implementación inmediata de compliance penal post-cierre: la adopción de un programa de compliance real desde el momento de la adquisición puede atenuar o incluso eximir la responsabilidad de la nueva sociedad por hechos anteriores, en función de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La Circular FGE 1/2016 reconoce que la adopción de un programa de compliance eficaz con anterioridad al delito —o a su investigación, en ciertos contextos— es un elemento valorable positivamente tanto en la exención como en la atenuación de la responsabilidad penal corporativa. El comprador que implanta con urgencia un sistema serio de compliance tras la adquisición tiene argumentos sólidos para moderar el impacto de contingencias heredadas.
La due diligence penal como herramienta de negociación
Más allá de su función protectora, la due diligence penal es una herramienta de negociación. Un riesgo penal identificado durante la revisión puede justificar una reducción del precio de adquisición, la exigencia de garantías adicionales o incluso el abandono de la operación cuando el riesgo es inasumible.
El equipo de Compliance y Derecho Penal de Martín & Parés Abogados interviene en due diligence penales de operaciones de M&A aportando una revisión especializada que combina el análisis de la responsabilidad penal corporativa con la auditoría del programa de compliance de la sociedad objetivo. La identificación temprana de riesgos permite proteger al cliente y dotar de solidez jurídica al proceso de adquisición.
Conclusión
La due diligence penal en fusiones y adquisiciones es un proceso imprescindible para identificar y gestionar riesgos penales que pueden afectar gravemente a la entidad adquirente. Su correcta realización protege jurídicamente al comprador, facilita la negociación y contribuye a la viabilidad y cumplimiento normativo de la operación. La integración de un programa de compliance eficaz y la revisión exhaustiva de procedimientos, riesgos sectoriales y gobierno corporativo son elementos clave para evitar la transmisión de responsabilidades penales y garantizar una adquisición segura y conforme a la legislación vigente.
La due diligence jurídica estándar revisa la estructura mercantil, contratos, patentes, litigios civiles y situación laboral. La due diligence penal es un análisis específico y más profundo que identifica si la empresa ha incurrido o puede incurrir en conductas penalmente relevantes, evalúa la calidad de su programa de compliance y determina si la responsabilidad penal latente puede transmitirse al comprador conforme al artículo 130.2 CP. Son dos ejercicios complementarios, no sustitutivos.
La exención no es automática. El artículo 130.2 CP prevé que el juez pueda moderar el traslado de la pena en función de la proporción que la entidad originaria guarde con la nueva. Además, la implantación de un programa de compliance eficaz por el adquirente tras la operación es un factor que los tribunales valoran positivamente. La due diligence previa sirve precisamente para acreditar que el comprador obró con la diligencia debida al detectar los riesgos antes del cierre.
Idealmente, en la fase de due diligence previa al cierre, con acceso al data room. Sin embargo, en operaciones hostiles o de acceso limitado a la información, un primer análisis puede realizarse con fuentes públicas (registros, sentencias publicadas, sanciones administrativas públicas) y completarse con declaraciones del vendedor integradas en el SPA.
Sí. La ausencia de un programa de compliance es por sí misma un factor de riesgo, porque elimina el principal escudo frente a la responsabilidad penal corporativa. Si la empresa objetivo no tiene programa o lo tiene de forma meramente aparente, el comprador debe incluir en su plan post-cierre la implantación inmediata de un modelo real, conforme a los estándares del artículo 31 bis CP y la norma UNE 19601:2025.
Los sectores con mayor exposición son los regulados (banca, seguros, farmacia), los que operan en mercados con alto riesgo de corrupción, la construcción y el urbanismo, las empresas con actividad internacional en jurisdicciones sensibles, la industria alimentaria y medioambiental y cualquier empresa que licite o haya licitado contratos públicos.