La dispensa del deber de declarar en menores de edad: reforma, límites y doctrina del Tribunal Supremo
By Marta Segarra
Introducción.
La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, ha introducido modificaciones de gran relevancia en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, regulador del derecho a la dispensa de la obligación de declarar. La reforma persigue reforzar la tutela de los menores en el proceso penal, especialmente en supuestos de violencia intrafamiliar y delitos sexuales, incorporando nuevas excepciones al derecho de dispensa y clarificando su ejercicio por los menores de edad.
¿Qué es el derecho a la dispensa?
El artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye una excepción al deber general de declarar previsto en el artículo 410 del mismo Texto Legal, previéndose la dispensa por razones de parentesco.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que la dispensa es un derecho del testigo, no del acusado (STS 389/2020; STS 835/2024), y que su interpretación ha de ser estricta, en cuanto excepción al deber general de colaboración con la Justicia.
La reforma amplía los supuestos en los que la dispensa no procede, especialmente cuando están en juego intereses de menores, consolidando la doctrina jurisprudencial relativa a la incompatibilidad del derecho con la personación como acusación particular y con la declaración voluntaria previa tras información adecuada.
Consecuencias procesales de la falta de información del derecho a la dispensa.
La jurisprudencia es constante al declarar la nulidad probatoria de las declaraciones testificales obtenidas sin la debida advertencia del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tanto por parte de agentes policiales como del juez de instrucción (STS 3745/2021; STS 310/2021; STS 372/2022). La omisión de la advertencia impide valorar dichas declaraciones y, en el caso de menores cuya declaración debe ser preconstituida por imperativo legal, puede comprometer la existencia misma de prueba de cargo.
Excepciones al derecho de dispensa tras la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio.
- Personación como acusación particular: la reforma incorpora expresamente la doctrina del Pleno del Tribunal Supremo, perdiendo quien se persona en un procedimiento como acusación particular el derecho a la dispensa, sin posibilidad de recuperarlo aunque abandone esa condición.
- Aceptación de declarar tras información debida: si el testigo, debidamente advertido, decide declarar, queda vinculado por dicha decisión y no puede acogerse posteriormente a la dispensa.
- Representación legal o guarda de hecho de la víctima menor o con discapacidad: el representante legal o guardador del menor víctima no puede acogerse a la dispensa. La norma responde al principio del interés superior del menor, evitando situaciones de desprotección cuando el progenitor tenga vínculo emocional o afectivo con el investigado. Esta excepción se extiende incluso a supuestos especialmente complejos, como agresiones entre hermanos.
Ejercicio del derecho a la dispensa por menores de edad.
El Tribunal Supremo ha afirmado que el derecho de dispensa, incluso respecto de menores, es personalísimo (STS 342/2021). Su ejercicio corresponde al menor, no a los titulares de la patria potestad, salvo que carezca de madurez suficiente.
El juez debe valorar si el menor comprende el alcance de la dispensa. El análisis incluye una audiencia personal del menor, una posible intervención de peritos (equipo psicosocial) y estudiar parámetros como la edad, el desarrollo cognitivo y emocional, la comprensión del conflicto entre familiares…
Sin embargo, la jurisprudencia ha establecido criterios orientativos:
- Menores de 12 años: ordinariamente incapaces de comprender la dispensa.
- Mayores de 14 años: en principio capaces; debe advertirse el derecho y dejar que decidan.
- Entre 12 y 14 años: exige valoración individualizada y especial prudencia.
Conclusión.
La evolución normativa y jurisprudencial del artículo 416 LECrim refleja un esfuerzo por equilibrar el derecho constitucional del testigo a no declarar contra un familiar con la necesidad de garantizar la eficacia de la persecución penal, especialmente en delitos cometidos en el ámbito intrafamiliar y en los que las víctimas son menores o personas vulnerables. La LO 8/2021 ha avanzado en la delimitación de las excepciones al derecho de dispensa, integrando criterios que venían siendo establecidos por el Tribunal Supremo y reforzando la protección de menores mediante la exclusión del derecho para representantes legales y sujeción del ejercicio a la capacidad y madurez del propio menor.
Sin embargo, persiste una tensión estructural: el ejercicio del derecho a la dispensa puede comprometer de manera significativa la existencia de prueba de cargo en delitos habitualmente clandestinos, generando riesgos de impunidad no siempre compatibles con la tutela judicial efectiva de las víctimas.