Algunas consideraciones a la dinámica expansiva del delito de blanqueo de capitales.

El delito de blanqueo de capitales, en sus treinta y dos años de vida en la normativa española, ha sido objeto de una incesante y desmesurada expansión legislativa, abarcando cada vez más conductas, hasta convertirse en uno de los delitos más populares en la práctica jurídico-penal.

El punto de partida, lo encontramos en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de Marzo, de Reforma del Código Penal de 1973 en materia de tráfico ilegal de drogas. Así se estaba poniendo relevancia, por un lado, el notable avance de las organizaciones internacionales dedicadas al narcotráfico; y por otro, a las lagunas de punibilidad, que cada vez más caracterizaban a un Código Penal poco o nada preparado ante tal ataque.

En un inicio, las lagunas apreciadas se asociaron al tipo penal de la receptación; por lo que, incluso con anterioridad a recibir instrucciones internacionales expresas a través de la Convención de Viena, nuestro legislador se aventuró a introducir como artículo 546 bis f), una modalidad específica de receptación para “incriminar esas conductas que vienen denominándose de del dinero procedente del tráfico de drogas”, lo que sería la primigenia tipificación del blanqueo.

A principios de los años 90, comenzó a proliferar la normativa internacional sobre esta cuestión, que necesariamente implicaba nuevos cambios del Código Penal de 1973 y, en consecuencia, y coexistiendo con el ya referido art. 546 bis f) el cual no fue derogado, a través de la L.O. 8/1992, de 23 de diciembre, se introdujeron en el Código Penal los nuevos artículos 344 bis h) e i), en los que se regulaba el blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas. En relación al art. 344 bis h), sus apartados 1 y 2 cumplieron correctamente con las obligaciones internacionales, penando conductas caracterizadas por el elemento “a sabiendas de”, por lo que se interpretaron como eminentemente dolosas. Sin embargo, el legislador español decidió ir un paso más allá, introduciendo un apartado 3o para penar también aquellos supuestos en que los hechos “se realizasen por negligencia o ignorancia inexcusables”, para evitar así que quedaran impunes aquellas conductas cuyo dolo no se lograba probar. El nuevo art. 344 bis apartado i) básicamente penaba la mera posesión o utilización de bienes a sabiendas de su procedencia derivada del tráfico de drogas. En su momento fue duramente criticado por su amplitud y este tipo penal desapareció tan solo tres años después, con la entrada en vigor del Código Penal de 1995 aunque, volvería a la vida con la propuesta de interpretación extensiva del nuevo art. 301.1.

Con el Código Penal de 1995, el blanqueo continuó como una modalidad de receptación y mantuvo una redacción muy similar a la anterior, pasando el art. 344 bis h) al art. 301. Respecto al apartado 3o ya referido, la terminología se adaptó a “imprudencia grave”. Pero la principal novedad de este Código fue que el legislador, decidió abrir el blanqueo a los beneficios procedentes de cualquier delito grave. De este forma surgió el dilema de qué pasaría con el blanqueo de bienes obtenidos a través del tráfico de drogas que no causasen grave daño a la salud, puesto que realizando una interpretación literal, no quedarían abarcados por el nuevo tipo penal del art. 301 CP. Dicho dilema, fue solucionada en la Reforma del 2003 ampliando el blanqueo a los bienes procedentes de cualquier delito, independientemente de su gravedad.

En la Reforma de 2010, se independizó al blanqueo de la recepción y en la Reforma de 2015, se confirmó que las antiguas faltas, desde entonces “delitos leves”, podían ser susceptibles de

blanqueo, sin que dicha norma tuviese en cuenta la importancia económica o el desvalor de la acción.

El blanqueo de capitales como delito aparece recogido en el artículo 301 de nuestro Código Penal que establece lo siguiente:

“1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código.

También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI.

2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.
3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.
4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.
5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código.”

El delito de blanqueo de capitales exige una finalidad de encubrir o ocultar. Así, el delito de blanqueo exige que todas las conductas descritas en el artículo 301.1 CP y relacionadas con los bienes a los que afectan, tengan como finalidad ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar al autor del delito antecedente a eludir las consecuencias legales de sus actos. Por consiguiente, la acción sancionada como blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir su origen ilícito.

La STS no 265/2015, de 29 de abril lo explica con precisión: “El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado. En concreto el art. 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a

quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”.

Aunque de la redacción del tipo se pueda entender que nos encontramos ante dos tipos de conductas distintas, por un lado “la adquisición, posesión, utilización, conversión, o transmisión de bienes” y por otro, “las de realización de cualquier otro acto con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito”, el artículo 301 CP solo tipifica una modalidad de conducta que consiste en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente. De lo contrario, estaríamos frente una interpretación excesivamente amplia de la conducta típica.

La esencia del tipo es, por tanto, la expresión “con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito”. La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo. Ello se debe a que el blanqueo, pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido.

En ese sentido, solamente serán conductas típicas del delito de blanqueo las que incluyen intención o finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a eludir las consecuencias legales de los delitos cometidos.

Así, el empleo de fondos en la continuación de la actividad delictiva como la importación de droga por ejemplo, la tenencia de fondos que pueden derivar del tráfico o la utilización de esos fondos en gastos ordinarios de consumo o en gastos destinados a la continuidad de la propia actividad del tráfico, no son conductas constitutivas de blanqueo pues no se trata de conductas realizadas con la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, para integrarlos en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita (STS no 1080/2010, de 20 de octubre).

El delito de blanqueo de capitales no es un delito de sospecha y requiere acreditar todos y cada uno de sus elementos típicos. Por ello, es necesario considerar la idoneidad de los comportamientos para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico y, que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar de forma encubierta las ganancias obtenidas.

El blanqueo de capitales, según el artículo 301 del Código Penal, está castigado con penas de prisión de entre 6 y 6 años. Sin embargo, solo podrán ser condenados a más de 3 años aquellas personas que hayan cometido este delito y a las que se les pueda atribuir conocimiento de que los bienes ‘blanqueados’ proceden del tráfico de drogas, sustancias psicotrópicas, estupefacientes y armas. Y, para la condena por un delito de blanqueo, es necesaria la certeza de que concurren de forma objetiva y racional todos sus componentes típicos: una actividad delictiva previa idónea para generar ganancias o bienes, operaciones realizadas con esos bienes con la finalidad de ocultar su origen y aflorarlos en el mercado lícito y en el caso del tipo agravado, que el delito previo consista en tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Ninguno de los puntos anteriores se puede presumir; no basta con una probabilidad o sospecha de que concurran dichos requisitos sino que se exige una evidencia, más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales y de ello, se deriva la compatibilidad de la realidad

criminológica de este tipo de infracciones que obliga en muchas ocasiones, a acudir a la denominada prueba indicara y, por consiguiente, la prueba indiciaria es determinante.

Para el enjuiciamiento de delitos de blanqueo de bienes de procedencia ilegal, a partir de la afirmación inicial de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo (SSTS de 27 de enero de 2006 o de 4 de junio de 2007, entre otras), aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión (SSTS de 4 de julio de 2006 y de 1 de febrero de 2007, por ejemplo), la llamada “prueba indiciaria”, designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones: a) la importancia de la cantidad del dinero blanqueado, b) la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas, c) lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto, d) la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico, e) la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones, f) la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales o g) la existencia de sociedades “pantalla” o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas (SSTS no 202/2006, de 2 de marzo, no 1260/2006, de 1 de diciembre o no 28/2010, de 28 de enero).

En los últimos años, se ha hecho evidente que los problemas que conlleva la expansión del delito de blanqueo, no paran de multiplicarse. Así en el último año, se han venido produciendo esfuerzos jurisprudenciales para la contención del tipo de blanqueo y entre otras medidas, el Tribunal Supremo en su STS no 335/10 de 19 de junio de 2020, FJ 7o, ha reivindicado la vigencia de figuras como la receptación. El mismo Fundamento Jurídico 7o, concluye con las abrumadoras palabras: “a la vista de la extensión conferida al tipo del art. 301 que va encadenando verbos para acabar con una fórmula abierta (cualquier otro acto), ¿qué queda para la receptación?”; “¿ha sido definitivamente fagocitada la receptación por el blanqueo de capitales?”.

En esta Sentencia el propio Tribunal Supremo reconoce que en ocasiones pasadas, no ha sido precisamente útil en la labor de limitar del desmesurado avance del delito de blanqueo y, llegados a este punto, intenta establecer límites frente a la inundación de este delito.

Una de las “vías de contención” del blanqueo en las que más ha insistido el Tribunal Supremo ha sido en la necesidad de comprobar que concurra la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o bien la finalidad de ayudar a los participantes del delito previo a eludir las consecuencias de sus actos, es lo que anteriormente denominábamos como la “esencia del tipo”. Además, es necesario delimitar bien la definición o los marcadores indiciarios de este delito y así, e la Sentencia no 677/2019 de 23 de enero de 2020 FJ 4o se establece que “el blanqueo de capitales no es un delito de sospecha: exige como cualquier otro, prueba de la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos típicos, entre los que se encuentra el origen criminal (y no meramente ilícito, ilegal o antijurídico) de los bienes” y además, establece la necesidad en el FJ 5o de que las ganancias ilícitas sean introducidas en el ciclo económico.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda) no 507/2020, de 14 de octubre, en el “Caso Gürtel – pieza separada Época 1999-2005”, ahonda un poco más en esta cuestión. Indica que, una vez incorporadas a la tipicidad del blanqueo por la reforma de 2010 las conductas de poseer o utilizar, “se impone necesariamente excluir de la sanción penal como blanqueo comportamientos absolutamente inidóneos para comprometer el bien jurídico protegido por no estar orientados ni a

ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes ni a ayudar a eludir la persecución del delito base”, como son la adquisición de productos cotidianos de consumo o en cantidad exigua. El argumento utilizado es el de reductio ad absurdum ya invocado por la doctrina en este ámbito: “de otro modo, la tipificación de la mera utilización o posesión de bienes de procedencia delictiva, sin más requisitos, conduciría a consecuencias absurdas, como ha destacado con acierto la doctrina, determinando una penalización desmedida, pues cualquier conducta de agotamiento de un delito con efectos económicos se podría sancionar como blanqueo, vulnerando el principio de lesividad material y el de proporcionalidad, así como la prohibición constitucional del bis in ídem en los supuestos de autoblanqueo” (p. 692).

Sobre los supuestos de autoblanqueo en particular, esta Sentencia también pone de manifiesto su esfuerzo en contener el tipo. Indica que “en la jurisprudencia de esta Sala se ha buscado la restricción de la aplicación del autoblanqueo exigiendo una finalidad de ocultamiento o de encubrir.” Y continúa insistiendo, en que “esta Sala ha precisado la necesidad de restringir la tipicidad del blanqueo para evitar lo que sugiere el Ministerio fiscal en su informe: que todo delito con consecuencias económicas encuentre una doble tipicidad en el delito originario y en el blanqueo”. En este sentido, desarrolla que “en los casos en los que existe identidad entre las ganancias y beneficios resultantes de un delito y la realización de actos de conversión y transmisión sobre esos mismos bienes, no cabe la doble punición, del mismo hecho, como agotamiento del delito originario y como blanqueo de dinero, pues el mismo patrimonio es objeto de una doble punición penal. Esa doble punición lesionaría el non bis in idem y, además, ya aparece contemplado y recogido en la penalidad del delito antecedente como pena de comiso y entrega la pena pecuniaria, por lo tanto, ya está penado”.

Por todo ello, la concurrencia de la acción típica viene por tanto determinada por elementos internos del sujeto: esa “finalidad”, sumada al elemento del tipo subjetivo “a sabiendas”, lo cual hace que prácticamente cualquier juicio de blanqueo verse sobre prueba de indicios e inferencias, que evidentemente tendrán que estar soportados por datos objetivos debidamente acreditados. Debido a tales elementos subjetivos, el Tribunal Supremo reconoce que el blanqueo es un delito esencialmente doloso, en la medida en que exige por un lado conocer la procedencia ilícita del bien y por otro la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación (Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2a, no 28/2010, de 28 de enero, FJ 16o) y, es por ello, la modalidad imprudente del blanqueo es descrita por la jurisprudencia como un tipo penal autónomo pues deja fuera los referidos elementos subjetivos internos del sujeto.

La Sentencia no 568/2020, de 23 de septiembre de 2020, precisa que en la modalidad imprudente no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, pero sí que según las circunstancias de ese caso concreto, pudiera haberlas conocido, y sin embargo decidiese actuar al margen de toda cautela o inobservando los deberes de cuidado. Es decir: la imprudencia no recae sobre la forma en la que se ejecuta la conducta o el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes. Dicha sentencia, viene a demostrar que el esfuerzo delimitador debe realizarse en todos los elementos del tipo, incluido el subjetivo.

Con todo ello, podemos determinar que el Tribunal Supremo ha venido realizado en 2020 especialmente, un gran esfuerzo por establecer muros de contención a la expansión del tipo de blanqueo, tanto en sus elementos objetivos como subjetivos, debido a la ingente cantidad de problemas, surgidos a raíz de tendencia del legislador de ampliar el tipo penal de blanqueo de capitales extendiendo su ámbito de aplicación, a cada vez más supuestos y más conductas, que superan las discusiones meramente doctrinales y salpican cada vez más a jueces y tribunales en la práctica jurídica.